TS. Crítica de la prisión permanente

"Cuarto.- ... Bien es verdad, que los delitos contra la vida, los de mayor incidencia criminológica entre los contemplados, se excluye el homicidio; pero en el asesinato, se opta por un doble escalón: i) primeramente unas agravantes que cualifican el asesinato, donde se mantienen las previamente existentes a la reforma (alevosía, precio y ensañamiento), con la adición de una cuarta, para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, que se sanciona con pena de prisión hasta un límite máximo de veinticinco años; y ii) un segundo escalón, donde el asesinato, cualificado por esas agravantes, se le aplicará prisión permanente revisable, si concurren las hipercualificaciones, así descritas en la Exposición de Motivos: asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie (sic).

O con más precisión indica la STS 102/2018, de 1 de marzo, la nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: (i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hipeeragrvado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable).

Pero en el modelo germano, este doble escalón no existe, no contempla distingos entre las circunstancias que cualifican el asesinato; tampoco la proporcionalidad ni la coherencia, explican el diverso tratamiento en virtud del cual la concurrencia de dos, tres o cuatro agrvaciones cualificadoras del art. 139, se sancionan con pena de veinte a veinticinco años; mientras que la concurrencia de una sola de ellas, con cualquiera de las hipercualificaciones de lart. 140 -no simpre de mayor gravedad que las meras cualificaciones-, se sanciona siempre con prisión permanente revisable.

En el supuesto de autos, la concurrencia de la alevosía y el ensañamiento, determinan el asesinato agravado del art. 139.2, que se sancionaría con la pena de prisión de veinte a veinticinco años; pero al recaer sobre persona especialmente vulnerable por razón de su enfermedad o discapacidad (art. 140.1, 1ª), la Magistrado-Presidente entendió y no fue modificado en apelación, que la pena resultante era la de prisión permanente revisable.

La ausencia de sistematización en la elección y formulación de las hipercualificaciones que habrían de ser conminadas con prisión permente, se ejemplifican con el supuesto de autos. La muerte sobre menores de edad o personas desvalidas, siempre ha marcado el límite entre las agravantes de abuso de superioridad y alevosía; si bien la jurisprudencia, con críticas de la doctrina, las ha considerado muertes alevosas. Pues bien, en este supuesto, con arbitrario resultado diferencial, si suprimimos la alevosía, la pena seguiría siendo la prisión permanente revisable pues restaría en asesinato cualificado por ensañamiento sobre víctima especialmente vulnerable (art. 139.1, 3ª y 140.1, 1ª), mientras que si suprimimos la condición de persona vulnerable o desvalida de la víctima pero no indefensa -de menor gravedad que la alevosía-, la pena sería prisión de veinte a veinticinco años al restar en asesinato cualificado por alevosía y ensañamiento (139.1ª y 3ª y 139.2 CP).

Sexto.- La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que enumera en el nuevo art. 140, siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad.

La literalidad de esta circunstancia hipercualificante, aparenta atender principalmente a la especial protección de estas personas menores o vulnerables, más que al mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, al no mencionar a las personas accidentalmente privadas de aptitud para defenderse (dormidas, drogadas o ebria en la fase letárgica). No obstante, el dolo debe abarcar el conocimiento de la situación de vulnerabilidad y que pese a tal conocimiento el autor, decida actuar contra la vida de la persona vulnerable; donde es dificilmente escindible, el mero conocimiento de su vulnerabilidad, del aprovechamiento de ese conocimiento en la acción homicida.

En todo caso, cuando cualquier concreción del listado de situaciones de vulnerabilidad recogidas por la norma, es abarcado por el conocimiento del autor y aprovecha la ventaja que conoce le otorga vulnerabilidad, concorde nuestra jurisprudencia, resulta reconducible a situaciones de alevosía, o meramente la disminuye; ... De modo que la cualificante alevosía desplaza la hipercualificante vulnerabilidad; y lógica y obviamente, esta hipercualificación de la vulnerabilidad en cuanto elemento típico, desplaza la agravante genérica del abuso de superioridad.

A su vez, también, pero en incoherente consecuencia, si media alguna de las circunstancias que cualifican el asesinato, ensañamiento, precio o la muerte para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, si también concurre la alevosía, la consecuencia es pena de prisión de veinte a veinticinco años (art. 139.2); pero si no media total indefensión que conduzca a la alevosía y la víctima es especialmente vulnerable, lo que sucede en algunas (o en casi todas en el sentir de la doctrina) situaciones equiparables al abuso de superioridad, de menor gravedad, la consecuencia paradójicamente, sería de una mayor y extrema gravedad, prisión permanente revisable (art. 140.1, 1ª).

Séptimo.- 4. Lo expuesto hasta ahora, también impide que para evitar las incoherencias de la reforma descritas, que la especial situación de vulnerabilidad desplazara la alevosía y calificáramos los hechos de autos atendiendo al principio de alternatividad, a través de considerarlos como asesinato cualificado por el ensañamiento e hipercualificado por la vulnerabilidad de la víctima por su enfermedad y discapacidad.

En primer lugar, por razones de especialidad, donde el art. 139.2, nos indica el criterio a seguir cuando concurran más de una circunstancia cualificante; en segundo lugar, porque el art. 139, que contempla alternativamente cuatro circunstancias que determinan su concurrencia, en defintiva atiende a la estructura de tipos mixto alternativos, de modo que tanto si se realiza una de las modalidades de comisión prevista como varias o incluso todas, se comete en todo caso una sola unidad típica; donde por ende, no es posible escisión o desgaje de ninguna de las circunstancias cualificantes, donde una sola cualificase y el resto se poderara automáticamente; en tercer lugar, el sistema escalonado de hipercualificación previsto, también abona a considerar que sólo una vez agotado el escalón cualificador, con todas las circunstancias cualificantes que concurran es posible pasar a las hipercualificaciones; y cuatro lugar, y más esencial, porque la especial situación de vulnerabilidad, en abstracto, dadas las diversas modalidades recogidas y en concreto desde la consideración del caso de autos, no conlleva por sí sola la situación de indefensión y por ende, no abarca todo el injusto de alevosía.

En cuya consecuencia, el motivo por error iuris debe ser estimado y resta sin aplicación, la referida hiperagravante."

STS, Sala Segunda, de 16 de enero de 2019. Ponente Sr. Palomo del Arco (ECLI:TS:2019:82).

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