TRÁFICO DE DROGAS. DOCTRINA DEL SUBTIPO ATENUADO

En la actualidad, esta Sala Segunda, ya cuenta con una copiosa jurisprudencia sobre las condiciones de aplicación de este tipo atenuado del art. 368.2 CP.

Así la STS 608/2017, de 11 de septiembre, la contempla así:

Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2CP, que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tienen menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso, la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. en la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de moficiaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisgafan las exigencias precisas de las circunstancias genéricas, como ocurre en supuestos de delicuente primerio o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultura, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona resposnable.

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad, del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa sí entrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

Supuestos donde inclusive, concurriendo la agravante de reincidencia, hemos estimado la atenuación; y así la STS 124/2017, de 27 de febrero:

Es patente que los hechos probados dan cuenta de un acto menor y aislado de venta, realizado por quien no tenía en su poder más dosis que la trasmitida. De este modo, no hay duda, el hecho enjuiciado es de escasa entidad y, por tanto, en sí mismo considerado, tendría encaje en la previsión del art. 368.2º CP.

De otra parte, es igualmente claro que lo que a juicio de la sala de instancia habría impedido tomar en consideración esta opción es el dato de que sobre el ahora recurrente pesa la existencia de un antecedente penal, asimismo por tráfico de drogas, debido a que fue condenado en sentencia por una acción del género y la (escasa) relevancia de la que ha dado lugar a esta causa.

El tribunal sentenciador ha discurrido con pormenor sobre este punto, poniendo de manifiesto que, en efecto, hay sentencias en las que la concurrencia de esta circunstancias ha sido obstáculo para la aplicación del subtipo atenuado y otras en las que no ha sido así.

Pues bien, conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio, argumentaba que desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenucaión está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (arts. 369 y 379 CP). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368.2º CP. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66.3º CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravado la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la nota atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.

Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Segunda. STS 3807/2017 (ECLI:ES:TS:2017:3807) de 30 de octubre de 2017. Ponente: Andrés Palomo Del Arco.

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