STS. Agravante de superioridad: Requisitos.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1º.- Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º.- Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º.- A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º.- Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

La Audiencia no aprecia la circunstancia agravante de abuso de superioridad en tanto que no se ha podido identificar a las demás personas que agredieron al recurrente, ni, por tanto, que el acusado se hubiera aprovechado o hubiera utilizado el hecho de actuar en concierto con otras para obrar todas ellas contra una única persona, el recurrente.

Tampoco se considera probado la utilización o el aprovechamiento de medio alguno por el acusado que supusiera un desequilibrio con relación a la víctima, como el empleo de algún instrumento o el aprovechamiento de una mayor corpulencia física para su acción lesiva. Sin embargo, este extremo es objeto de otro motivo casacional.

Para apreciar la circunstancia agravante de superioridad tienen que concurrir, sustancialmente, los referidos elementos: objetivo, subjetivo y formal.

El elemento objetivo es doble. Por un lado requiere una superioridad medial o instrumental, o bien personal, y por otro lado, que tal superioridad produzca una disminución de las posibilidades de defensa, razón por la cual se le ha denominado a esta agravante alevosía de segundo grado.

En el caso enjuiciado, la agresión cumple sobradamente con este requisito. Conforme a los hechos declarados como probados, el ataque fue plural (varias personas), y en la fundamentación jurídica se habla de tres o cuatro personas frente a una, a falta de otros datos como la corpulencia o condiciones físicas, indudablemente produce una disminución de las posibilidades de defensa del lesionado, como aquí aconteció.

Con respecto al aprovechamiento de la situación, la Sala sentenciadora de instancia lo relaciona con el hecho de no haberse identificado "probatoriamente las demás personas que le agredieron, por lo que no se puede estimar probado que el acusado se hubiera aprovechado o hubiera utilizado el hecho de actuar en concierto con otras para obrar todas ellas con una única persona, el mencionado Fernando". Sin embargo, este elemento interpretativo no resulta del todo acertado, puesto que el aprovechamiento no resulta del conocimiento de los demás atacantes, ni siquiera del concierto previo para agredir, pues resulta claro que el ataque de dos bandas juveniles distintas, frente a una sola persona, daría lugar a la estimación de la agravante aunque no hubiera habido concierto previo, incluso aunque no se hubiera identificado a todos ellos. Lo mismo ocurriría si en una pelea individualmente contendida, se hubieran sumado otros atacantes sin previo concierto con el agresor, aunque finalmente no resultara acreditada su filiación.

Quiere con ello decirse que concurren todos los requisitos, pues el formal, esto es, que tal superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así, no tiene incidencia en el delito que estamos juzgando.

Sentencia Tribunal Supremo,Sala Penal, de 29 de abril de 2019, ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

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