Responsabilidad Adm Públicas: Daño efectivo. Prueba

(...) En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia la cuestión objeto de debate se centra en comprobar una infracción de la lex artis ad hoc, tanto en la información sobre las consecuencias de la enfermedad que padece doña Susana (displasia ectodérmica hipohidrótica -DEH-), a que estaban obligados los servicios de salud conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 8/2008, 10 de julio (LA LEY 9644/2008), de Salud de Galicia, como en la no realización de una prueba genética y por tanto en la no realización de un consejo genético, que haya dado lugar a una pérdida de oportunidad al no poder decidir si quería tener descendencia o no.

La juzgadora a quo sostiene que no se ha infringido la lex artis ad hoc, haciendo para ello un análisis de la prueba practicada, que a juicio de esta Sala no se acomoda a su resultado, por las razones que se dirán a continuación sustentadas en la abudante prueba practicada. (...)

De toda la prueba practicada resulta como dato incuestionable, que ya en el año 2004 doña Susana fue diagnosticada de un displasia ectodérmica hipohidrótica (DEH), enfermedad que consiste en un trastorno genético caracterizado por la malformación de estructuras ectodérmicas (piel, pelo dientes, etc). (...)

Cuando en el año 2009 , la paciente quedó gestante de su primer hijo, en la historia clínica de control del embarazo no aparece ningún dato que hiciera referencia a la enfermedad de DEH. Como se dice en el informe emitido por el perito designado judicialmente, este primer embarazo, y el parto en el que nació su hijo Samuel, transcurrieron con normalidad, no constando ningún informe neonatológico que haga mención a tal patologia. De este parto nació un niño sano.

El segundo embarazo (...) nació su hija Virginia con unas malformaciones en las extremidades tipo ectrodactilia. Fue entonces cuando se practicaron unas pruebas genéticas en el centro diagnóstico genético de Valencia, comprobando que la hija era portadora de cambios de significado clínico incierto en un gen, que fue el que se detectó posteriormente en la madre.

Aunque es verdad que en la história clínica de doña Susana ya debían de estar incorporados los informes médicos en los que se hacía un diagnóstico de DEH, los cuales ya podrían haber sido consultados por el ginecólogo/os que la asistieron durante el embarazo y el parto de su hija Virginia, debe compartirse con la juez de instancia en la inexistencia de una mal praxis de los facultativos del servicio de ginecología. (...)

(...)

Si existen razon que impiden apreciar una deficiente asistencia sanitaria por parte de los facultativos del servicio de ginecologia que asistieron a doña Susana durante sus embarazos y partos, no se puede decir lo mismo de la asistencia sanitaria previa, teniendo en cuenta que doña Susana ya había sido diagnosticada de DEH en los años 2004, 2011 y 2012, y por tanto a los embarazos debería de haberles precedido un estudio y consejo genético una vez que el servicio de dermatologia en el año 2004 sospechó y diagnosticó la enfermedad de DEH.

(...)

Las manifestaciones y síntomas que presentaba la paciente, unido a la sospecha e incluso el diagnótico realizado de la enfermedad padecida (DEH), obligaba a los facultativos del SERGAS a indicar un estudio genético que permitiese conocer si nos encontrábamos ante una mujer portadora de una enfermedad genética, como así fue, y a ofrecerle un consejo genético con informaci´n de los riesgos de transmitir la enfermedad a sus hijos, etc.

Esta obligación deriva de los dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002), básica reguladora de la autonomia del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, según el cual "Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley", añadiendo en el apartado 3, que "La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad" (...)

Nada de ello se ha hecho, sin que pueda entenerse cumplida esta obligación a través de la manifestación efectuada por el dermatólogo catorce años después de atender a la paciente, cuando no consta nada por escrito, salvo el diagnóstico de la enfermedad, ni ningún otro dato que corrobore tal afirmación.

(...)

Ahora bien, en estos casos, bien sea la falta de información, bien de pérdida de oportunidad, no corresponde indemnizar por el daño patrimonial causado, sino por el daño moral que representa la pérdida de oportunidad de doña Susana y su esposo de decidir evitar futuros embarazos.

Y si en ellos pudiera aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo que se recogen en sentencias como la de 28 de marzo de 2012 (Recurso: 2362/2011 (LA LEY 34720/2012)), o la de 8 de octubre de 2012 (Recurso: 6290/2011 (LA LEY 151863/2012)) en supuestos de malformaciones fetales, de manera que junto al daño moral debe indemnizarse por el daño económico equivalente a los gastos extraordinarios que puede suponer el ocuparse de un hijo con malformaciones y la incapacidad que comporta, en el presente ha de fijarse una indemnización total ya actualizada a favor de doña Susana y su esposo de 40.000 euros, que se entiende acomodada al daño causado. (...)"

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 10 julio de 2019, ponente Maria Dolores Rivera Frade.