MULTIREINCIDENCIA EN LOS DELITOS LEVES DE HURTO

El Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona dictó en el procedimiento Abreviado 171/2016, seguido contra Valentín por delito leve de hurto, sentencia de 20 de mayo de 2016, en la que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, del art. 235.1.7º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 8 meses de prisión, con las accesorias legales.

La sentencia fue apelada, conociendo del recurso de apelación la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia el 11 de octubre de 2016, en la que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín, revocó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona, y condenó al acusado como autor de un delito intentado de hurto a la pena de tres meses de prisión en lugar de la de 8 meses allí impuesta (...).

Esta sentencia fue recurrida a su vez en casación por el Ministerio Fiscal, recurso que es el objeto de esta sentencia, y al que se opuso la defensa del acusado.

En el único motivo que formula el Ministerio Fiscal invoca, con sustento procesal al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida inaplicación del artículo 235.1.7º del CP y correlativa indebida aplicación del artículo 234.1 del CP.

(...)

Señala el Ministerio Fiscal que el objeto del presente motivo es impugnar por "error iuris" la referida revocación, al entender que, dados los hechos declarados probados en la sentencia de segunda instancia, que se respetan, de forma absoluta en el recurso dada la vía casacional elegida del nº 1 del art. 849 de la LECrim, precede mantener la condena por delito de hurto en grado de tentativa, en la modalidad agravada del art. 235.1.7º del CP, dictada por el Juzgado de lo Penal. Y ello por cuando el art. 235.1.7º del CP no distingue entre delito y delito leve cuando prevé una agravación de la pena para el supuesto en que "al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este título".

Refiere la parte recurrente que en la sentencia del Juzgado de lo Penal se declaró probado que Valentín tiene varios antecedentes penales por delitos de hurto.

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Argumenta el Ministerio Fiscal que no es admisible la condena por delito intentado del tipo básico del art. 234.1 del CP en tanto en cuanto la conducta del acusado declarada probada en la segunda instancia es subsumible en la modalidad agravada de hurto prevista y penada en el art. 235.1.7º , por los siguientes fundamentos:

1º. En primer lugar, porque la propia dicción del art. 235.1.7º del CP es clara al respecto, cuando establece, textualmente, que "El hurto será castigado con pena de prisión de uno a tres años (...): cuando al delinquir el culpable hubiera sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en este Título."

La redacción del citado artículo no distingue entre delito de hurto previsto en el art. 234.1 del CP y delito leve de hurto previsto en el art. 234.2 del CP.

2º Tampoco realiza dicha distinción al establecer el requisito de esa agravación, exigiendo que sean al menos "tres delitos comprendidos en éste título", en el cual están incluidos tanto el delito menos grave como el delito leve.

3º El propio artículo 234.2 obliga a la aplicación del art. 235.1.7º al establecer que "se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art. 235."

4º (...) Contradice la interpretación sociológica y teleológica de dicho precepto, esto es, el contexto social y el fin perseguido con la introducción del mismo.

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Planteado en estos términos el recurso del Ministerio Fiscal, no puede asumirse el concepto de multirreincidencia que se utiliza en el recurso dado que la norma admite otras interpretaciones mucho más acordes con conceptos básicos y muy relevantes en el ámbito de nuestro sistema penal.

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El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado.

Podrían aportarse algunos ejemplos sobre las consecuencias que ello entraña en la práctica jurisdiccional, sin embargo, una de ellas puede resultar muy ilustrativa. Con ese sistema de punición tendrían asignado un mismo marco punitivo un hurto de un cuadro de un pintor clásico del máximo valor que la sustracción de cuatro carteras que no contuvieran más que, por ejemplo, 50 euros cada una.

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La doctrina ha remarcado en reiteradas ocasiones que el hecho en sí por el que es condenado el reincidente no presenta un mayor contenido de injusto que el hecho del no reicidente. A partir de esta premisa, se ha desplazado la justificación de la pena impuesta al reincidente al ámbito de la culpabilidad. 

Situados en el terreno propio de la peligrosidad del autor más que en el de la culpabilidad por el hecho concreto cometido, la doctrina, tanto con anterioridad a la reforma del CP del 2015 como con posterioridad a ésta, ha cuestionado la exasperación punitiva con base en la multirreincidencia, incidiendo en que la habitualidad/profesionalidad plasmada en la comisión de delitos y la peligrosidad criminal que tales conductas revelan, han de solventarse con medidas de seguridad y de terapia social orientadas a la rehabilitación y reinservión del delicuente habitual, en lugar de acudir a la severidad punitiva.

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Partiendo de las orientaciones y parámetros que se han expuesto en los fundamentos precedentes, y centrados ya en la interpretación de los arts. 234 y 235 del CP, conviene comenzar diciendo que el Ministerio Fiscal plantea su recurso obviando el tratamiento sistemático de la multirreincidencia en el CP después de la última reforma. De modo que centra sus criterios interpretativos únicamente en los arts. 234 y 235 del CP sin ponerlos en relación con el concepto de reincidencia que acoge en la agravante del art. 22.8º del CP, ni tampoco con las reglas de medición de la pena que prevé en el art. 66 del texto legal.

El art. 22.8º establece que "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves."

Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia.

Así las cosas, para interpretar los arts. 234 y 235 del CP en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves.

Frente a ello se puede contraponer que en el art. 235.1.7º se afirma que la multirreincidencia está referida a delitos "comprendidos en este título", sin hacer ninguna distinción sobre delitos leves y menos graves. Sin embargo, esa forma genérica de expresarse el legislador, unida a la interpretación literal de la misma que se hace en el recurso, genera, al margen de otros efectos, una notable desigualdad al asignar un mismo marco punitivo al acusado que comete un delito leve que al que comete un delito menos grave cuando ambos tienen antecedentes por tres delitos leves.

Resumiendo, pues, los razonamientos expuestos en los fundamentos precedentes, puede afirmarse, que al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in idem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga.

Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 2497/2017, ECLI:ES:TS:2017:2497), de 28 de junio de 2017. Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro.