Doctrina sobre violencia de género

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Segundo.- (...)

15. Para la aplicación del art. 153..1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se emarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subisidarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar.

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17. El elemento de riña mutua, o acometimiento recíproco, no es suficiente para excluir la aplicación del tipo penal reclamado. Excluida la legítima defensa en cualquiera de sus grados, la acción conjunta y recíproca, en unidad de acto entre discusión y producción de lesiones mutuas, la comience cualquier de los miembros de la pareja, no impide, sin más, la consideración de la agresión ejercida por el varón a la mujer,  tampoco a la inversa.

La inaplicación automática del precepto en los supuestos de agresiones recíprocas supone la exigencia de un elemento a modo de exoneración de la responsabilidad penal, que, en absoluto, se deriva de la descripción del tipo penal.

18. Acreditada la relación de pareja y que las agresiones se enmarcan en el seno de una discusión surgida en el contexto de esa relación, por más nímia o trivial que pudiera parecer en su origen, no existe razón legal alguna, o, al menos, ni siquiera la sugiere el Tribunal, para dejar de aplicar el art. 153.1º del CP, más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio completo.

19. La actuación del acusado debe encuadrarse en el art. 153.1º del Código Penal, pues propinar un tortazo con la mano abierta en la vía pública a la pareja, con la que el acusado convive y tiene un hijo, no es una situación que deba quedar fuera de la violencia machista por el hecho de que previamente la acusada le hubiera dado un puñetazo en el curso de una discusión. Tal conducta de la mujer también merece un reproche penal, tipificada en el art. 153.2º del CP, pero no excluye la aplicación del apartado 1º respecto del acusado.

20. La decisión del Tribual por la cual, en ausencia de ánimo de dominación, desigualdad o discriminación, el maltrato de obra debe incardinarse en el delito leve del art. 147.3º del CP, sometido para su perseguibilidad al régimen de denuncia previa, supone, igualmente, el quebranto de la voluntad del legislador del 2015, pues derogadas las faltas se convirtieron en delitos leves las conductas constitutivas de amenazas y coacciones leves cuando el sujeto pasivo era alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, conductas no sometidas al régimen de denuncia previa. Y ello, a diferencia de lo que sucede con las mismas conductas cometidas contra terceros no integrantes del círculo de sujetos pasivos designados en el citado artículo, decisión lógica siguiendo el sistema de tutela penal reforzada contra la violencia doméstica iniciada por el legislador en el año 2003.

De la misma manera el maltrato de obra está sujeto al régimen de denuncia previa cuando el sujeto pasivo no forme parte del núcleo de personas designadas en el art. 173.2 del Código Penal, mientras que esa exigencia no se ha reproducido, por razones obvias, en el maltrato de obra castigado en el art. 153.2º del Código Penal.

Tercero.- Del resultado de hechos probados se declara acreditado que ambos se agredieron recíprocamente, de manera que la encausada le propinó a Pablo Jesús un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por la señora Palmira, sin que conste la producción de lesiones.

Pues bien, con este resultado de hechos probados se debe estimar el recurso de la fiscalía, dado que aunque la sentencia sea absolutoria se trata de una mera cuestión jurídica en atención a declarar que los mismos hechos probados constituyen una conducta típica, antijurídica y punible y que tiene perfecto encaje en el art. 153 C.P., y en sus respectivas modalidades de los apartados 1 y 2 del citado precepto. Y ello, en atención al sujeto activo del delito en cada caso, no habiéndose exigido por la norma penal ninguna exigencia de elemento intencional por el autor del ilícito penal a la hora de llevar a cabo su actuar antijurídico. Y que la conducta es claramente típica en cada caso respectivo lo evidencia que está perfectamente descrita en los dos apartados del art. 153 CP. El 1º para cuando el sujeto activo es un hombre y el 2º para cuando lo es una mujer y concurre entre ambos la relación a que se refieren ambos apartados: pareja o ex pareja.

Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2018. Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Hay un voto particular firmado por cuatro Magistrados.